Christian Hambro: På tide å avslutte ACER-saken?

Nei til EU har tapt anken i ACER-saken i Borgarting lagmannsrett, etter tap også i tingretten.

Lagmannsrettens dom er enstemmig og klar. Nei til EU har likevel best seg for å anke dommen til Høyesterett. Hvorvidt Høyesterett vil slippe saken inn til behandling, er et åpent spørsmål.

Søksmålet har sin bakgrunn i at Stortinget i 2018 innlemmet det vesentligste av EUs tredje energipakke i EØS-avtalen. Det dreide seg om fire forordninger, 2 direktiver og tre Kommisjonsbeslutninger. Dette ble vedtatt av Stortinget ved simpelt flertall med hjemmel i Grunnloven § 26. I forbindelse med forordningene, fikk EU-byrået ACER utvidet myndighet. Det er gyldigheten av denne myndighetsoverføringen til ACER som saken dreier seg om, derav betegnelsen på søksmålet. Nei til EU mener at vedtaket innebærer en suverenitetsavståelse som burde ha vært vedtatt med ¾ flertall med hjemmel i Grunnloven § 115. Rent formelt dreier saken seg om en Grunnlovstolkning. Politisk handler saken om å hindre EU-innflytelse i Norge generelt og på energisektoren spesielt. Dette er i samsvar med vedtektene til Nei til EU.

Tredje energimarkedspakke og norsk selvstendighet

Tredje energimarkedspakke er viktig med tanke på elektrisitetsomsetningen i Europa. Den gjør imidlertid ikke noen innskrenkning i norske myndigheters muligheter for overordnet styring av kraftsektoren. Norge bestemmer selv, uavhengig av tredje energimarkedspakke, hvilke vassdrag som skal bygges ut, hvilke vindmøller som skal bygges, hvilke kraftledninger det skal være, hvilke energiavgifter som skal gjelde, hvordan eierskapsforholdene i energimarkedet skal organiseres, hvordan el-prisene skal fastsettes, at flaskehalsinntekter skal brukes for å redusere overføringstariffene og hvordan aktørene i kraftmarkedet skal beskattes. 

Norge står derimot ikke fritt til å regulere kraftomsetningen. Det skyldes at elektrisitet har vært definert som en vare etter EØS-avtalen, helt siden 1992. Da gjelder EØS-avtalens prinsipp om fri bevegelighet for elektrisitet. Dette gjelder uavhengig av tredje energimarkedspakke. Det kan gjøres unntak fra den frie bevegeligheten i visse tilfeller, uten at det berøres nærmere her. Faktisk bevegelighet kan selvsagt ikke finne sted i større utstrekning enn det er fysisk mulig å transportere strøm over landegrensene. Verken ESA eller ACER kan pålegge Norge å bygge kraftledninger til utlandet. Det er ikke i strid med EØS-avtalen at overføringsnettet eies av Statnett.

Suverenitetsavståelse – en alvorlig sak

Søksmålet fra Nei til EU er begrunnet i at Stortinget har vedtatt en suverenitetsavståelse til EU uten å følge Grunnloven § 115, som fastsetter at slike vedtak skal treffes med ¾ flertall.

Suverenitetsavståelse er selvsagt en alvorlig sak. Fra en praktisk synsvinkel er det likevel de folkerettslige forpliktelsene ellers, som lojalt blir fulgt opp av norske myndigheter, det viktigste. Da Stortinget i sin tid vedtok EØS-avtalen med hjemmel i Grunnloven § 115 (tidligere § 93) var det eksempelvis fordi ESA fikk hjemmel til å ilegge norsk bedrifter bøter direkte for overtredelse av konkurranselovgivningen. Denne bøteadgangen er nærmest en bagatell i forhold til betydningen av vedtagelsen av EØS-avtalen ellers. De ulike flertallskravene i Grunnlovens § 26 og 115 kunne derfor fortjene en nærmere vurdering, uten at spørsmålet forfølges her.

Stortingets tilslutning til EUs tredje energipakke innebar to grupper suverenitetsavståelse. For det første kan ESA pålegge norske bedrifter opplysningsplikt direkte, og ilegge bøter direkte ved overtredelse av opplysningsplikten. Det er tale om opplysninger om økonomiske og tekniske forhold som ACER trenger for å utføre sine oppgaver. Dette innebærer et unntak fra grunnlovens prinsipper om at den utøvende makten tilligger Kongen og at norske domstoler har den dømmende makten. For det andre kan ESA pålegge RME å gjennomføre vedtak som ACER har truffet. RME er et uavhengig organ som ikke kan instrueres av norske myndigheter. Dette innebærer et unntak fra prinsippet i Grunnloven § 3 om at den utøvende makt ligger hos Kongen. RMEs vedtak kan bringes inn for et uavhengig norsk klageutvalg.

Suverenitetsavståelsen av «lite inngrepende art»

I dommen konstaterer Borgarting lagmannsrett at saken reiser spørsmål om suverenitetsavståelse. Lagmannsretten drøfter deretter om suverenitetsavståelsen er av «lite inngripende art», slik at den kan vedtas med hjemmel i Grunnloven § 26. I dommen viser lagmannsretten til Høyesteretts betenkning til Stortinget vedrørende fjerde jernbanepakke, der bruken av Grunnloven § 26 var det sentrale temaet.

Lagmannsretten innleder sin drøftelse med å peke på at Stortinget selv mener at ACER-vedtaket kunne treffes med hjemmel i Grunnloven § 26. Blant jurister er det enighet om at Stortingets egen vurderingen av hva som er «lite inngripende» skal legges til grunn hvis den ikke er åpenbart feilaktig. Det er tross alt tale om en saksbehandlingsregel som gjelder for Stortinget selv, og ikke en regel som skal beskytte konkrete private interesser. Stortinget har demokratisk legitimitet, det har ikke domstolene. Lagmannsretten pekte videre på at Stortinget hadde vurdert spørsmålet grundig på bakgrunn av en omfattende betenkning fra Justisdepartementet.

Lagmannsretten kom videre til at den ikke hadde innvendinger mot at suverenitetsavståelse blir betraktet som «lite inngripende». I den forbindelse har lagmannsretten en drøftelse av hvilke faktorer som skal tillegges vekt ved denne vurderingen generelt, og hvordan de slår inn i den konkrete saken. Det sentrale i denne sammenhengen var at det er tale om vedtak på et begrenset saksfelt og først og fremst på et teknisk område uten særlig prinsipiell politisk interesse. Dernest ble det lagt vekt på at Norge vil kunne gjøre gjeldende sine synspunkter overfor styret i ACER, overfor ESA, RME og det uavhengige klageutvalget, slik at det er gode påvirkningsmuligheter til tross for suverenitetsavgivelsen.

En konstitusjonell og EØS-rettslig julenøtt 

Lagmannsrettens dom er enstemmig. Nei til EU har, som alt nevnt, bebudet at dommen vil bli anket til Høyesterett.

At Nei til EU har søksmålsadgang i ACER-saken, betyr ikke at organisasjonen automatisk har ankerett til Høyesterett. I tvisteloven § 30-4 første ledd heter det: «Anke over dommer kan ikke fremmes uten samtykke. Samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken avgjort i Høyesterett». De rettsspørsmål saken reiser vedrørende Grunnloven § 26 er alt langt på vei klarlagt i Høyesteretts betenkning til Stortinget om fjerde jernbanepakke. De faktiske og juridiske forholdene ellers synes også langt på vei avklart i lagmannsrettens dom. Slik sett bør saken ikke slippe til i Høyesterett. På den annen side vil en Høyesteretts-behandling gi økt legitimitet til den rettslige vurderingen av saken.

Til slutt en konstitusjonell og EØS-rettslig julenøtt, med politisk smak: Sett at Nei til EU vinner saken i Høyesterett. En slik dom opphever ikke Stortingets vedtak vedrørende tredje energipakke. Hva skal Stortinget gjøre i en slik situasjon?