Fra en samfunnsmessig synsvinkel burde denne saken ikke ha vært ført

En bagatell 

Rent økonomisk er Bølgen-saken en bagatell. De samlede saksomkostningene har vært mye høyere enn de økonomiske tapene de private fikk dekket etter lagmannsrettens dom. Litt kommunal støtte til et lokalt treningssenter har i virkelighetens verden ingen betydning for samhandelen mellom EØS-stater eller for produktiviteten i samfunnet.

I EØS-sammenheng dreier saken seg om litt bølgeskvulp og ingen EØS-storm. Det kan likevel være nyttig å se nærmere på hva dommen egentlig sier om EØS-retten på område, og vurdere om noe kan gjøres for å unngå kostbare prosesser som samfunnsøkonomisk ikke fører noen sted.

ESA-avgjørelsen bekrefter det som følger av EØS-avtalen: Når en kommune engasjerer seg i det som EØS-rettslig kan kalles et marked, er det i utgangspunktet ikke tillatt å subsidiere aktiviteten. På den annen side, i den grad kommunen kunne ha støttet private aktører på feltet, kan den også støtte sin egen virksomhet på samme måte. 

Litt kommunal støtte til et lokalt treningssenter har i virkelighetens verden ingen betydning for samhandelen mellom EØS-stater eller for produktiviteten i samfunnet.

Christian Hambro
Advokat og EU-spaltist i Altinget

Ved vurderingen av om støtten er i strid med EØS-reglene, er det avgjørende at den kan sies påvirke samhandelen mellom EØS-landene. Slik påvirkning kan følge av at kunder fra andre land tiltrekkes av de subsidierte tjenestene, med den konsekvens at aktører i hjemlandet mister kunder. Påvirkningen kan også skyldes at aktører fra andre land holder seg borte fra det subsidierte markedet fordi de ikke kan konkurrere. 

Når ESA trekker betydningen for samhandlingen sin avgjørelse, smaker det litt av prinsipprytteri. Det er på det rene at Bølgen pga. reiseveien knapt ville få kunder som valgte Drøbak fremfor trening i sitt hjemland. At støtten kunne være en hindring for utenlandske aktører som ville sette i gang trenings-sentere i Drøbak, kan man ikke se helt bort fra. Men den økonomiske konsekvensen av dette ville være så bagatellmessig at ESAs engasjement fremstår som å skyte spurv med kanon. 

Kunne Bølgen-saken ha vært unngått?

Man kan ikke vente at næringslivet er spesielt tilbakeholdene når det gjelder søksmål om overtredelse av EØS-lovgivningen. Når private mener EØS-reglene ikke blir fulgt, er det legitimt for dem å forfølge saken for domstolene for å beskytte sine økonomiske interesser. Næringsorganisasjoner har også rett til å forfølge saker om brudd på EØS-avtalen.  Dette gjelder selv om begrunnelse kanskje kan være politisk farget, nemlig et ønske om å holde det offentlige borte fra det som kunne være et marked kun betjent av næringslivet.

Frogn Kommune kunne ha sørget for at det ikke ble noen sak ved å sikre at den ga lovlig støtte helt fra begynnelsen av. Det hadde den flere muligheter til. Støtten kunne ha vært gitt i henhold til gruppeunntaks-forordningens regel om «Støtte til idretts- og flerbruksinfrastrukturer til fritidsbruk», se EU-forordning 651/2014 artikkel 55. Men da måtte saken tas opp før det ble bestemt at Bølgen skulle fortsette sin aktivitet til tross for tap.

Det er ellers tankevekkende at ideen om å tillate støtten i henhold til EØS-avtalens art. 61 annet ledd først ble tatt opp av Nærings- og fiskeri-departementet, og da nokså sent i prosessen. Bestemmelsen åpner opp for støtte for å avbøte konsekvensene av skader som «...skyldes naturkatastrofer eller andre eksepsjonelle hendelser» Årsaken til dette ligger trolig at verken kommunen eller dens rådgivere har sett at bestemmelsen ikke bare gjelder for støtte til næringslivet, men også gjelder for kommunens egne kommersielle virksomhet. I etterpåklokskapens lys er dette svakt. 

Det er forståelig at domstolene ikke har forsøkt å stanse rettssakene. Etter tvisteloven § 11-3 skal retten av eget tiltak anvende de rettsreglene som gjelder, herunder EØS-avtalen artikkel 61 annet ledd. Men dette gjelder bare når de relevante fakta inngår in partens påstandsgrunnlag.  Men det var ingen som påberopte seg pandemien under rettssaken. I prinsippet kunne retten etter tvisteloven § 11-5 veiledet kommunen om at den burde vurdere om den ville påberope seg EØS-avtalen artikkel 61 annet ledd. Veiledning til en part, når saken kryr av advokater, er ikke uproblematisk jfr. syvende  § 11-5 syvende ledd der det heter at veiledningen må utøves på en måte som ikke «...svekker tilliten til at den er upartisk».

Vanskelig for kommuner å ha kompetanse

Ut fra denne gjennomgangen av Bølgen-saken kan det virke som om det generelt må være opp til kommunene selv å unngå å komme opp i ressursødende rettssaker om offentlig støtte. Man kan ikke forvente at alle kommuner kan bygge opp nødvendig kompetanse på dette feltet. Etter hvert er det blitt flere private advokater med god EØS-rettslig kompetanse. Men Bølgen-saken viser at dette ikke alltid er nok. 

Når private mener EØS-reglene ikke blir fulgt, er det legitimt for dem å forfølge saken for domstolene for å beskytte sine økonomiske interesser. 

Christian Hambro
Advokat og EU-spaltist i Altinget

Et bidrag til en stødigere kommunal etterlevelse av reglene om offentlig støtte kunne kanskje være en veldig enkel veiledning som sier når kommunene bør sette på varsellysene i den sammenheng, med en oversikt over mulighetsrommet og når den bør be om hjelp i sine vurderinger. Kanskje KS bør overveie etablering av et kunnskapssenter for EØS-rettslige spørsmål, som kan støtte kommunene?

En helt annen tilnærming til problemet kunne være å fjerne reglene om offentlig støtte fra velferdstjenester en kommune tilbyr sine innbyggere. En kommune kan i dag tilby gratis velferdstjenester til innbyggerne sine. Bør de da ikke kunne gjøre det mindre, tilby tjenestene mot betaling? Bør ikke hensynet til lokaldemokratiet veie tyngre enn en helt marginal påvirkning av størrelsen på det private markedet i en kommune? Det er høyst usikkert hvilken oppslutning denne måten å tenke på har hos oss og i EU.