Forvaltningsfilosofi på avveier

Denne artikkelen ble først publisert i utgave 4/2025 av Stat & Styring, utgitt på Scandinavian University Press. Se originaltekst for kilder og fotnoter. Lenke nederst i teksten. 

Forvaltningen må stadig gjennomføre lover fra instanser utenfor egne nasjonale grenser, som EU. En ting er de formelle prosedyrene som gjelder, men hva er forvaltningens egne prinsipper og holdninger? Når Norge innfører ulike typer lovgivning fra EU, må forvaltningen balansere flere hensyn mot hverandre. Det gjelder hensynet til faglige begrunnelser, til nasjonale interesser og til internasjonale forpliktelser. Det å gjennomføre lover fra instanser utenfor egne nasjonale grenser i en slik situasjon kan derfor ikke alltid gjøres rent mekanisk i henhold til en ferdig oppskrift. Riktig gjennomføring avhenger av godt skjønn og god vurderingsevne. I Norge er det mange eksempler på mangelfull etterlevelse av EU-retten. Nasjonale forvaltningsorganer har misforstått, feiltolket eller ignorert EU-retten i flere saker, og det gjelder å forstå hvorfor dette skjer.

I tillegg til formelle prosedyrer avhenger gjennomføringsprosessen av forvaltningens egne prinsipper så vel som av ansattes holdninger og vurderinger. Administrative organer har rom for skjønn og skal gjøre egne vurderinger. Fra forskningen vet vi at offentlig forvaltning er karakterisert av uformelle praksiser, av tradisjoner og kulturer som påvirker vedtaksfatningen. Følgelig kan forvaltningen, som er forpliktet på legalitetsprinsippet om at det må være et rettslig grunnlag for å utøve myndighet overfor borgerne, likevel forstå og praktisere regler ulikt. Denne variasjonen kan resultere i rettsbrudd og forskjellsbehandling. Manglende eller ufullstendig gjennomføring og anvendelse av EU-retten er en kilde til rettsusikkerhet. Om utenforstående, ekstralegale hensyn blir avgjørende, har vi med vilkårlig myndighetsutøvelse å gjøre. Det rettsstatlige prinsippet om at borgerne skal kunne forutberegne sin rettsstilling, og at det skal være likhet for loven, utfordres av mangelfulle gjennomføringsprosesser. Men hva mener forvaltningen selv eller deres ansatte om innlemmingen av internasjonal rett i norsk rett? Når alt kommer til alt, praktiseres reglene av tjenestemenn og -kvinner som har sin forhåndsviten, som kan være farget av verdier og strategiske hensyn. Er det ulike normative syn og holdninger til spørsmålet om hvordan gjennomføringen skal skje?

For å undersøke holdninger har vi spurt byråkrater, politikere og lekfolk om hva som er viktigst: at måten en rettsakt innføres på, er faglig godt begrunnet, at den innføres på en måte som stemmer overens med hva norske politikere ønsker, eller at den innføres på en måte som er så lik andre EU-land og institusjoner som mulig. Hensikten er å finne ut om det finnes en type forvaltningsfilosofi, en prinsippbasert holdning, som styrer disse valgene, og skaper koherens i gjennomføringen. Det normative utgangspunktet er at rettsanvendelsen må styres av allment godtakbare prinsipper for å unngå vilkårlig maktutøvelse. Bevisst neglisjering av EU-retten kan bunne i forvaltningsfilosofi på avveier.

Bakgrunn

Det er EØS-avtalen som regulerer Norges forhold til EU. Den gir nordmenn adgang til det indre marked, noe som krever at lovverket blir jevnlig oppdatert. Avtalen forutsetter at EUs direktiver og forordninger inkorporeres i norsk lovverk med en viss automatikk. Forordninger skal inkorporeres som de er, mens direktiver åpner for mer lokal fleksibilitet. Det dynamiske aspektet ved avtalen er viktig for å sikre ensartetheten i det indre marked. Lovgivningen innen hele EU/EØS-området skal være enhetlig. Homogenitetsprinsippet tilsier at de samme reglene gjelder for EØS-partnerne som for EU-landene. Dette prinsippet er nedfelt i forordet til EØS-avtalen, men gjelder også som et uskrevet prinsipp for Schengen og Norges øvrige avtaler med EU. Det betyr at Norge ikke bare skal overta EUs regler, men også tolke, håndheve og etterleve dem på samme måte som EUs medlemsstater. Diskriminering på basis av nasjonalitet er forbudt, og det kreves lojal og pliktoppfyllende handling fra avtalepartnerne.

Lojalitetsprinsippet krever at partene avstår fra tiltak som setter realiseringen av avtalen i fare. Gjennomføringen skulle i prinsippet være enkel, for ifølge EØS-lovens § 2 plikter forvaltningen å la EØS-avtalens bestemmelser om de fire friheter «i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold». Siden EØS-landene ikke har overført lovgivningskompetanse til EØS-institusjonen, kan de ikke akseptere EUs rettsakter automatisk. Disse må vedtas gjennom EØS-landenes EFTA-søyle, som består av EØS-rådet og EØS-komiteen, EFTA-domstolen og overvåkingsorganet ESA. Sistnevnte har direkte myndighet i konkurransespørsmål og treffer vedtak med direkte virkning for norske bedrifter, herunder bøteleggelse, som kan prøves og bekreftes av EFTA-domstolen. På disse områdene har ESA fullmakter tilsvarende Europakommisjonen.

Til tross for at gjennomføring og etterlevelse av EUs rettsakter i prinsippet er enkel, er det mange eksempler på mangelfull etterlevelse av EU-retten. Mest kjent er naturligvis trygdeskandalen i Nav, som urettmessig straffet mange trygdemottakere med bøter og fengsel. Et annet eksempel er tillatelsen av et sjødeponi i Førdefjorden. 12. august i år (2025) vant et søksmål fram i lagmannsretten mot Nordic Minings tillatelser til mineralutvinning og sjødeponi i Førdefjorden. Tillatelsen bryter med EUs vanndirektiv og vannforskriften, som krever at norske innsjøer, elver og fjorder har god miljøtilstand. Nylig er det også blitt kjent at fiskeforbudet i Oslofjorden kanskje kunne vært unngått om et EU-direktiv ikke hadde blitt oversett: «Miljødirektoratet mener at Norge bryter et EU-direktiv som pålegger staten bestemte former for rensing av kloakk i store deler av Norge. Det aktuelle direktivet har vært en del av EØS-avtalen siden 1994. Det har vært forpliktende for Norge i mer enn 30 år.» Likevel har det ikke kommet til anvendelse. I tillegg kommer det faktumet at 590 direktiver og forordninger står i kø for å bli inntatt i EØS-avtalen.

Usikkerhet og kompleksitet

Dette er bakgrunnen for å undersøke byråkraters holdninger til EU-retten. I utgangspunktet skal forvaltningen bare forberede og gjennomføre vedtatte rettsakter, mens det politiske nivået beslutter hva disse består i. Men når man i den statsvitenskapelige litteraturen snakker om «the politics of bureaucracy», handler det om at uformelle strategier spiller en stor rolle i beslutningsprosessene (se Peters, 2018). Forvaltningens egne synspunkter kan påvirke hva som får gjennomslag.

Derfor er det viktig å undersøke hvilken filosofi forvaltningen selv mener er best – altså forvaltningens normative syn på gjennomføring. Hva synes forvaltningen er en god måte å tenke og handle på når man gjennomfører overnasjonal lov? Vi spør fordi forvaltningen står i en situasjon hvor det hele tiden må tas valg på tross av usikkerhet og et mangfold av signaler. Disse valgene kan skje på en mer eller mindre tilfeldig måte. Det vil i så fall være et problem for borgernes rettssikkerhet og for integriteten til lovverket. Beslutningsfatningen blir verken forutsigbar for de berørte partene eller basert enhetlige prinsipper og normer som gir beslutningstakerne ryggdekning. Det siste går på at beslutningstakerne må kunne vise til en regel eller et prinsipp for å kunne rettferdiggjøre sine valg.

Usikkerhet om hva som er riktig framgangsmåte, skyldes at beslutningstakerne står i en kompleks handlingssituasjon. Dette er fordi ulike deler av nasjonalt og overnasjonalt lovverk griper inn i hverandre. Lovverket inkluderer også menneskerettigheter og en del tverrgående prosedurale rettigheter og f.eks. bestemmelser om proporsjonalitet. EFTA-domstolen snakker om uskrevne EØS-rettslige prinsipper, og EU-domstolen henviser ofte til implisitte konstitusjonelle tradisjoner i ulike land.

Til dette bildet hører det at en rekke ulike typer rettsaktører kommer med uttalelser med ulik rettslig kraft. Tidvis gjør ulike rettslige oppfatninger seg gjeldende. Norsk Høyesterett kan for eksempel utfordre EFTA-domstolen; regjeringen kan sette ned arbeidsgrupper som utfordrer ESA; regjeringsadvokaten kan ta selvstendige initiativer for å sikre «nasjonale» interesser og så videre. Forvaltningen møter også en forestilling (artikulert av jurister) om et norsk handlingsrom for politisk motiverte avvik fra EØS-forpliktelser. Forvaltningen må manøvrere i et nytt terreng hvor man ikke kan følge en etablert oppskrift, tradisjon og vane, men må gjøre selvstendige vurderinger. Hvor mye konsistens kan vi forvente i møte med denne usikkerheten og kompleksiteten hvor ulike hensyn må harmoniseres? Finnes det en forvaltningsfilosofi som kan handtere kravet om koherens?

EØS-utredningen (2024, s. 97) hevder at filosofien til dels må avhenge av saksområdet, for eksempel om det er svake grupper som blir rammet – slik det var i Nav-skandalen. Men selv om det kan være variasjoner mellom saksfelt, må det være en viss koherens i Norges holdning til EØS. Den må være styrt av allment akseptable prinsipper av hensyn til borgernes rettsikkerhet og forvaltningens integritet. Også på EU-nivå gjøres det jo saksfeltsbetingede avveininger i utformingen av lovverket, og vår status som assosiert medlem forutsetter at vi har en noenlunde prinsipiell tilnærming til de avveiningene som allerede er gjort, eller som må foretas.

Tre modeller

Ideen om at det må finnes en slags gjennomføringsfilosofi, er bakgrunnen for vi har undersøkt holdningene til de som jobber med gjennomføring av EU-lov. Målet er ikke bare å se om disse holdningene er i overenstemmelse med de kravene en demokratisk rettsstat stiller til forvaltningen. Det er også for å se om det er noe i disse holdningene som gjør at vi som akademikere bør tenke nytt om hva normative prinsipper krever. Vi må derfor starte idealtypisk. Vi har systematisert tre ulike måter å tenke på – tre forskjellige normative logikker som hver for seg kan styre handlingsvalg i en moderne forvaltning.

Den første kaller vi den instrumentelle modellen. Her tenker man at gjennomføring egentlig handler om faglighet på et teknisk nivå. Ideen er at finnes entydige kriterier for hva som er riktig, og det gjelder bare å følge disse. Den instrumentelle modellen vil fort falle inn i det Ingunn Ikdahl (2021) kaller rettskildesløyfer. Hun sier at forvaltningen har en tendens til å lene seg tungt på de rettskildene som domstolene regner som «lette», men som er detaljerte og enkelt tilgjengelige, det vil si rundskriv, interne praksisnotater og retningslinjer.

En annen måte å tenke på er at det finnes politiske signaler, og at disse må tillegges stor vekt. Målet er ikke å finne tekniske kriterier og heller ikke prinsipper som ligger til grunn for lovverket, men å se hvordan man innenfor lovverket kan finne handlingsrom for å nå politiske mål. Det er det vi kaller advokatmodellen. Advokatmodellen har støtte i offentlige policydokumenter som snakker om behovet for å utnytte et handlingsrom for å fremme norske interesser. I stortingsmeldingen om EØS-avtalen (Meld. St. 5 (2012–2013)) heter det for eksempel at regjeringen aktivt vil utnytte handlingsrom knyttet til «hvorvidt og hvordan man skal gjennomføre regelverket nasjonalt». Også den siste EØS-utredningen (2024, s. 101) hevder at «det er legitimt og viktig at norske myndigheter forsvarer en tolkning av EØS-avtalen som ivaretar nasjonale politiske prioriteringer, også der denne blir utfordret i domstolene».

En tredje modell handler å ta usikkerheten på alvor og tenke at dette krever dialog for å skape en felles forståelse tvers av institusjonelle nivåer, både vertikalt og horisontalt. Vi kaller dette harmoniseringsmodellen. Harmoniseringsmodellen finner støtte hos de som snakker om flernivåstyring som en type utvidet samtale, hvor beslutninger inngår i en type artikulert og prinsippbasert helhet snarere enn ren maktrelasjon basert på sanksjonsmakt (se Eriksen & Eriksen, 2024). Det kan muligens også ha gjenklang i det EØS-utredningen skriver om at «uklarhet [må] gjøres offentlig kjent, slik at individer og markedsaktører gis mulighet til rettslig avklaring av uavklarte rettsspørsmål» (2024, s. 101).

Forvaltningens egne vurderinger

Hver av disse modellene bygger på verdivalg som aktører kan vekte ulikt. Så når vi i vår undersøkelse spør hva forvaltningen mener er viktigst, setter vi ulike hensyn opp mot hverandre på et vis som får fram hvilken underliggende modell som styrer atferden. Det er grunn til å anta at holdningene til motstridende hensyn har en viss sammenheng med faktisk praksis. Det er i utgangspunktet ikke noe som tilsier at forvaltningen vil ha en normativ modell som de ikke etterlever i praksis.

Med bakgrunn i modellene har vi, som nevnt, spurt byråkrater, politikere og lekfolk om hva som er viktigst: at måten en rettsakt innføres på er faglig godt begrunnet, at den innføres på en måte som stemmer overens med hva norske politikere ønsker, eller at den innføres på en måte som er så lik andre EU-land og institusjoner som mulig – (KODEM-undersøkelsen).

Når vi ser alle svaralternativene hver for seg, ser vi at byråkrater uttrykker noe mer støtte til harmonisering med EU sammenlignet med de andre gruppene, selv om forskjellene er mindre enn man skulle forvente ettersom byråkrater, offentlige ansatte, har som sin oppgave å forvalte et regelverk på en upartisk måte. Det er slående at byråkraters holdning til kravet om EU-harmonisering ikke er vesentlig annerledes enn de andre gruppene av respondenter. I en oppfølgende survey med samme spørsmål målrettet mot Nav-ansatte som arbeider med å utforme rundskriv, fant vi imidlertid en markert større skepsis mot advokatmodellen enn det som kommer fram om byråkraters holdninger til denne i KODEM-undersøkelsen. Disse funnene ble understøttet av 19 intervjuer foretatt med saksbehandlere i Nav arbeid og ytelser og Nav klageinstans i 2023 og 2024 (se Hjorten, 2024).

Det er også variasjoner innad i forvaltningen. Det er store forskjeller på hvordan ansatte i departementene tenker, sammenlignet med direktorater og tilsyn. Den store overraskelsen er imidlertid hvilken vei dette går: Selv om ansatte i tilsyn og direktorater på mange måter er mer koblet på europeisk forvaltning, og følgelig nok er mer sosialisert inn i en «europeisk problemløsningsmodus», er det i departementene vi finner den største tilslutningen til harmoniseringsprinsippet. En viktig årsak kan være at slik Stortinget kun kjenner statsråden, kjenner EFTAs overvåkningsorgan ESA kun departementene. Det er med andre ord sannsynlig at bevisstheten omkring konsekvensene av å ikke følge harmoniseringsprinsippet kan være større i departementene enn i de underliggende direktoratene og tilsynene.

Mindre overraskende er det at jurister er mer tilbøyelige enn de med annen utdanning til å støtte det samme. Hva disse forskjellene skyldes, er et interessant spørsmål, som våre data ikke fullt ut kan besvare, men en sannsynlig årsak er at jurister er mer tilbøyelig til å kjenne de juridiske forpliktelsene som ligger til grunn for EØS-avtalen, og til å være klar over hvordan Nav-skandalen viste en uoverensstemmelse mellom EU-rettens (og følgelig også EØS-avtalens) krav og hvordan disse ble tolket i en norsk kontekst.

Kravet om konsistens

Dataene gir innblikk i hva som eventuelt kan være kilder til feilpraktisering. Men hvorfor må det være konsistens? Hvorfor ikke litt av hver modell? Litt teknisk nøyaktighet, litt politisk sensitivitet, litt harmonisering gjennom dialog? Nei, fordi modellene viser til ulike måter å vekte usikkerhetsmomenter på og til hvilke hensyn som har forrang. Når det er usikkerhet, må man tenke hvilke typer feil som er alvorligst, og da gir disse modellene ulike svar. Den instrumentelle modellen forsøker å løse usikkerheten ved å insistere på at det finnes faglige svar. Riktig svar finnes ved å se nøye på rettskildelære og eksiterende rettskildesløyfer. Advokatmodellen sier noe annet om usikkerhet, nemlig at riktig svar finnes ved å være lydhør overfor nasjonale politiske signaler – og skape et handlingsrom gjennom å aktivt teste grenser. Harmoniseringsmodellen, derimot, legger vekt på en type dialog som skaper felles forståelse på tvers av institusjonelle nivåer, ikke minst oppover mot det overnasjonale.

Det er altså bare et ikke et «plukk-og-miks-opplegg». Man må velge hva som skal ha forrang. Og dersom ikke forvaltningen skal gå helt over til tilfeldighetene, og dermed slutte å være en del av rettsstaten, må det være en slags systematikk i dette. Forvaltningen må ha en slags operativ teori om legitim gjennomføring. På papiret skulle man jo tro at harmoniseringsmodellen er mest normativt attraktiv. Hvorfor det?

En grunn er lojalitetsprinsippet i EØS-avtalen. Det forplikter forvaltningen til å treffe «alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av denne avtale», og: «De skal avholde seg fra alle tiltak som kan sette virkeliggjøringen av denne avtales mål i fare». En del jurister mener for eksempel at lojalitetsplikten krever at man vurderer å henvise saker med stor usikkerhet til høyere domstoler – for eksempel EFTA-domstolen (Franklin, 2018, s. 194–195). Men var det harmoniseringsmodellen som styrte under Nav-skandalen?

Årsaken var angivelig lite kunnskap og stor usikkerhet. Men det virket ikke som om Navs holdning var i overensstemmelse med harmoniseringsmodellen. Nav ville ikke teste sin praksis mot en vurdering i EFTA-domstolen og dermed få en slags omforent forståelse med et overnasjonalt organ. Hensyn til nasjonale ønsker om å hindre eksport av trygdeytelser ser ut til å ha veid tungt. Men Trygderetten ville teste vurderingen i en høyere domstol og hadde da en annen forståelse som passer med harmoniseringsmodellen.

Nasjonale, økonomiske interesser ser også ut til å ha vært utslagsgivende i Førdefjord-saken. I 2016 avslo faktisk Miljøverndirektoratet søknaden om utslippstillatelse i overenstemmelse med et EU-direktiv, men innvilget søknaden etter 14 dager (Saes-Louarn, 2025). Lagmannsretten fant nå nylig, som nevnt, denne tillatelsen ugyldig. I disse og andre saker hvor EØS retten overses, ser det ut som om forvaltningen har en forvaltningsfilosofi som er på ville veier. Den bryter med det rettsstatlige styringsprinsippet ettersom nasjonale, politiske og økonomiske hensyn slår ut de som er lovbestemt.

Flernivåforvaltning med forstyrrelser

Flernivåstyring er et begrep som brukes for å beskrive hvordan nasjonal forvaltning er integrert i et europeisk forvaltningsområde hvor makt er spredt vertikalt mellom mange myndighetsnivåer, hvor regelproduksjonen skjer i byråer og i EUs lovgivende organer. Rettsanvendelsen skal være i overenstemmelse med overnasjonal EU-rett og med menneskerettighetene så vel som å være tilpasset den nasjonale og lokale konteksten. Disse fire nivåene representerer ulike autoriseringsinstanser for myndighetsutøvelse med domenespesifikke hensyn og krav. I Norge inngår ikke det fjerde nivået sømløst i styringshierarkiet. Det er her vi finner kilden til mangelfull og feilaktig rettsanvendelse, ettersom beslutningstakerne står ansvarlig for sine valg overfor flere parter som de mener å kunne velge mellom.

Når vi skal forstå manglende etterlevelse av EUs lovverk og advokatmodellens forklaringskraft, må vi ta høyde for måten Norge er knyttet til EU på. Som et assosiert ikke-medlem har ikke nordmenn deltakelsesrettigheter, noe som kan gi opphav til en forestilling om at en heller ikke har forpliktelser. Manglende deltakelse har konsekvenser for allmenn kunnskap og informasjon om regelverk og forpliktelser. Det har vært lite bevissthet om at Norge er bundet av EUs regelverk. Som ofte påpekt er det store kunnskapshull i forvaltningen på dette området – eller som tidligere statsråd Vidar Helgesen formulerte det i forbindelse med Trygdeskandalen i Nav:

«Det er en sterk nasjonalt orientert rettsforståelse i norsk forvaltning, som ikke sjelden kolliderer med at vi er EØS-medlem.»

Når en ikke deltar i lovgivningsprosessen, i den omstendelige beslutningsprosessen som leder fram til en gyldig lov, får en ikke nødvendigvis tilgang på den informasjonen, de hensynene og argumentene som har gjort seg gjeldende når EUs rettsakter blir til. Denne informasjonen er vanskelig tilgjengelig for ikke-medlemmer, noe som kan gi påskudd for ikke-etterlevelse. Der er jo, som vist, politisk motiverte grunner til å unndra seg EØS-rettslige forpliktelser. Generelt trengs det en begrunnelsesoverføring – en rettferdiggjørelse av lovene – fra politisk hold til forvaltningen (se Eriksen, 2020). Det trengs en overføring av kunnskap om premissgrunnlaget for vedtak. I Norge forstyrres denne begrunnelsesoverføringen av at norske tjenestemenn og politikere ikke er med på å forberede og vedta de lovene de er forpliktet til å etterleve. Dermed er heller ikke norsk presse eller norsk offentlighet med i den informasjons- og kommunikasjonsstrømmen som omgir politisk vedtaksfatning. Norske borgere og beslutningstakere er avskåret fra deltakelse i lovgivings- og kommunikasjonsprosesser, samtidig som EØS-avtalen knytter oss til det indre marked, som er ekspanderende, og som krever lik overholdelse av dens regler. I denne situasjonen er det viktig at forvaltningens inkorporerings- og rettsanvendelsesfilosofi klargjøres. I en rettsstat må forvaltningens skjønnsbruk styres av prinsipper som er allment akseptable. Det er viktig for rettssikkerheten og for borgernes evne til å forutberegne sin rettsstilling, og det er viktig for ressursbruken. Feilpraktisering gir opphav til flere fordyrende klage- og ankesaker og til omkamper i rettsvesenet.

Konklusjon

Vi har i det foregående diskutert ulike måter å handtere innpassingen av EU-retten i norsk rett på ved å spesifisere tre modeller av forvaltningspraksis. Det ligger verdivalg til grunn for alle modellene. Det er verdivalg som viser hvilke prinsipper og hensyn som har forrang. Slike kan ikke reguleres bort med flere rundskriv og regler; det blir bare en regress med behov for stadig nye regler. Resultatet blir et mer komplisert og uoversiktlig system. Det vil alltid være et uutryddelig element av usikkerhet, og bruk av skjønn er nødvendig når man skal anvende lovverket. Riktig rettsanvendelse krever ikke bare kjennskap til lovverket, men også til de prinsippene det skal ivareta (se Eriksen, 2023). Det er derfor viktig å utvikle og befeste en felles holdning eller forvaltningsfilosofi, som klargjør hvilke prinsipper som skal gjelde for inkorporeringen av EUs rettsakter.

Denne artikkelen ble opprinnelig publisert på Scandinavian University Press. 

Eriksen, A., Eriksen, E. O., Moland, M. (2025). Forvaltningsfilosofi på avveier. Stat & Styring, 35(4), 41-49. https://doi.org/10.18261/stat.35.4.7

Publisert av Altinget under lisens lisens CC BY 4.0

{{factbox:2452:C}}