Gro Nystuen om Fosen-dommen: Hva har Høyesterett og OED egentlig sagt?

Statssekretær Elisabeth Sæther i Olje- og energidepartementet (OED) skriver 12.11 at hun er uenig i Norges institusjon for menneskerettigheters (NIM) kronikk av 21.10 (begge i Altinget). For det første mener hun det er galt at Fosen-dommen representerer et pågående menneskerettighetsbrudd, og for det andre skriver hun at OED ikke la en interesseavveiing til grunn i konsesjonsvedtaket til Fosen Vind i 2013. Vi skal forklare hvorfor vi mener det er dekning for det vi sier.

NIM har kalt dette et pågående menneskerettighetsbrudd. Konsesjonsvedtaket er effektuert og vindparken er i full drift, med de effekter dette har for reindriften. OED tolker derimot Høyesterett slik at inngrepet vil kunne bli menneskerettighetsbrudd på sikt. I dommen heter det: «Inngrepet vil etter dette på sikt utgjøre en alvorlig trussel mot næringsvirksomheten og dermed mot kulturutøvelsen.» (avsn. 137). Det siterte er, slik NIM forstår dommen, en beskrivelse av faktum, ikke av når bruddet skjer.

Inngrepet gjør den vesentlige forskjellen

Høyesterett sier at «det vil foreligge en krenkelse av rettighetene etter SP artikkel 27 dersom inngrepet fører til vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse» (avsn. 109). Høyesterett drøfter så Fosen Vinds påstand om at økonomien i reindriften uansett er svært dårlig, og at det ikke er vindparken som gjør det vanskelig for reindriften å overleve. Høyesterett svarer til dette at reineierne i lang tid har klart seg, og at det «er inngrepet som gir den vesentlige negative effekten for økonomien» (vår uthevning, avsn. 138). Retten sier at etter en samlet vurdering vil utbyggingen «...ha en vesentlig negativ effekt på deres mulighet for å dyrke denne kulturen», altså er den rettslige relevante terskelen nådd (avsn. 141).

Høyesterett uttrykker seg i presens

Høyesterett går videre til å drøfte om avbøtende tiltak likevel kunne hindret at SP artikkel 27 ble krenket. I dommen heter det: «...vindkraftutbyggingen vil ha en vesentlig negativ effekt på reineiernes mulighet for å dyrke sin kultur på Fosen. Uten tilfredsstillende avbøtende tiltak foreligger det dermed en krenkelse av SP artikkel 27, og konsesjonsvedtaket vil i så fall være ugyldig.» (avsn. 144 vår uthevning).

Domstolene må ofte mene noe om en faktisk utvikling, men dette innebærer ikke at det er fremtidige rettsspørsmål som avgjøres

Gro Nystuen

Retten anser effektene av de foreslåtte avbøtende tiltakene som for usikre til å hindre krenkelse av SP artikkel 27, og konkluderer med at «...konsesjonsvedtaket strider mot reineiernes rettigheter etter konvensjonsbestemmelsen.» (avsn. 151, vår uthevning). Høyesterett uttrykker seg i presens. Domstolenes oppgave er generelt å ta stilling til rettsspørsmål ved domsavsigelsen. For å gjøre det må domstolene ofte mene noe om en faktisk utvikling, men dette innebærer ikke at det er fremtidige rettsspørsmål som avgjøres.

Dermed foreligger det i henhold til dommen en krenkelse av SP artikkel 27 på det tidspunktet dommen falt – i oktober 2021. Det har ikke skjedd endringer i reineiernes muligheter til kulturutøvelse siden. Dette er grunnen til at NIM kaller dette et pågående menneskerettighetsbrudd. Dette bruddet utløser et krav om reparasjon, det er ikke bare en ugyldighetsgrunn, slik det kan virke som om departementet ser det. Men vi er ikke helt sikre på hva departementet egentlig mener om reparasjonsspørsmålet, og tenker at det vil være fint om det klargjøres.

Ikke adgang til å innskrenke artikkel 27

Så til NIMs omtale av at departementet foretok en interesseavveiing i Fosen-saken i 2013. Temaet er viktig, fordi Høyesterett understreket at man i utgangspunktet ikke kunne foreta interesseavveiinger mellom storsamfunnets interesser og urfolks interesser (avsn. 124).

Slik Høyesterett vurderte bevissituasjonen i Fosen, var det altså ikke adgang til å innskrenke artikkel 27 av hensyn til retten til miljø i denne saken

Gro Nystuen

Retten begrunnet dette blant annet med ordlyden i SP artikkel 27, som ikke åpner for en slik interesseavveiing, samt at «minoritetsbeskyttelsen ville blitt lite effektiv hvis flertallsbefolkningen kunne begrense den ut fra en vurdering av sine legitime behov.» (avsn. 129).

Høyesterett pekte imidlertid på ett sentralt unntak fra denne hovedregelen. Avveiinger kan måtte foretas hvis «rettighetene etter artikkel 27 står mot andre grunnleggende rettigheter», som for eksempel retten til miljø. Her var det imidlertid ikke noen kollisjon mellom grunnleggende rettigheter, siden «hensynet til ‘det grønne skiftet’ også kunne vært ivaretatt ved å velge andre – og for reindriften mindre inngripende – utbyggingsalternativer.» (avsn. 143). Slik Høyesterett vurderte bevissituasjonen i Fosen, var det altså ikke adgang til å innskrenke artikkel 27 av hensyn til retten til miljø i denne saken.

Fordeler av fornybar energi som en interesseavveiing 

Statssekretær Sæther hevder at det er feil at departementet foretok en interesseavveiing, og at det er «uheldig at NIM fortsetter å spre en uriktig oppfatning om hva Olje- og energidepartementet har lagt til grunn i Fosen-saken».

Men NIM har bare vist til OEDs egne vedtak. I vedtaket om konsesjon til Fosen Vind fra 2013, heter det:

«Departementet mener en utbygging gir store fordeler i form av ny fornybar energi, og at dette må veie tungt i avveiningen som foretas mot de ulemper reindriften påføres. Departementet mener på denne bakgrunn at terskelen i SP art. 27 ikke er overskredet.» (våre uthevninger, vedtaket s. 108).

Etter en alminnelig språklig forståelse betyr dette at departementet nettopp foretok en interesseavveiing i Fosen-saken, og brukte den som et argument for hvorfor utbyggingen ikke ville utgjøre et brudd.

Tidligere avveining ble ikke brukt ved senere tiltak

Departementet sier videre i sin kronikk at OED ikke har endret praksis på dette punktet. Men i for eksempel vedtaket om Fálesrášša fra 2015 het det at: «Ulemper og skader for samiske interesser skal vurderes i lys av folkerettens minoritetsvern med de rammer dette setter for de samfunnsøkonomiske kost/nytte-beregningene.» (s. 5). I OEDs vedtak om Kalvvatnan fra 2016, het det at folkeretten oppstiller «...en absolutt grense for hvilke tiltak som kan tillates. Der det er berettiget tvil om et tiltak kan gjennomføres innenfor folkerettens materielle urfolksvern, kan ikke den ordinære samfunnsmessige avveining legges til grunn for om konsesjon skal gis.» (s. 13). Det ser altså ikke ut til at den siterte avveiningen fra Fosen-saken ble brukt ved senere vedtak.

NIMs hovedpoeng i kronikken 21. oktober var å peke på statens plikt til å reparere menneskerettighetsbrudd. Det har nå gått over et år siden Høyesteretts dom, men foreløpig har det ikke skjedd noe med reineiernes situasjon. Legger man praksis fra FNs menneskerettskomité til grunn, skal reparasjon skje så raskt som praktisk mulig. Vi registrerer en stadig økende og bekymringsfull tillitskrise på samisk side. NIM mener derfor at dette haster.